Au cours des dernières années, le recours au montage Holding a considérablement augmenté, avec la quasi-totalité des ETI et plus de 60 % des PME de 100 à 250 salariés détenues dans une holding, ainsi qu’un tiers des PME de 10 à 100 salariés. Ce type de montage présente de nombreux avantages sur les plans juridique, financier et fiscal.
Il existe deux types de holdings : les holdings pures, également appelées passives, qui détiennent des participations dans des sociétés filles, et les holdings animatrices, également appelées actives, qui détiennent des participations et animent et contrôlent leurs filiales. Les holdings animatrices bénéficient de nombreux avantages fiscaux, tels que la transmission Dutreil, le régime mère-fille, le régime renforcé sur les plus-values de cession, entre autres. Cependant, l’administration fiscale est attentive à ces avantages fiscaux et remet souvent en question les montages fiscaux.
En conséquence, la jurisprudence en matière de montages fiscaux se développe d’année en année. Quelles sont les principales leçons à tirer de la jurisprudence et les meilleures stratégies pour sécuriser votre montage fiscal, en tenant compte des dernières évolutions en la matière ? Éléments de réponse avec Omnium Finance.
La remise en cause fiscale : quelles sont les conséquences ?
Deux arrêts récents de la Cour de Cassation, rendus respectivement le 14 octobre 2010 (affaire Samo) et le 23 octobre 2012 (affaire Mécasonic), ont remis en question les conventions de prestations de services. Ces arrêts font suite à un jugement rendu le 9 octobre 2003 (affaire Gamlor).
Les affaires Samo et Mécasonic impliquent toutes deux un dirigeant commun à la société mère et à sa filiale. Dans les deux cas, la Cour a considéré que la convention de prestations de services en question était superflue, car les fonctions sociales du dirigeant de la filiale englobaient déjà les services fournis par la convention.
Dans le cadre des remises en cause de conventions de prestations de services, un dirigeant commun entre la holding et la filiale est souvent constaté. Les juges considèrent alors que la convention de prestations de services fait double emploi avec les fonctions de direction de la filiale, remettant ainsi en cause l’animation de la holding. Il est donc primordial, en tant que dirigeant commun de la holding et de la filiale, d’adapter la convention en conséquence.
Si la filiale est une SAS, la désignation de la holding en tant que mandataire social de la filiale est une solution courante. Les dirigeants d’une SAS peuvent être une personne morale, ce qui permet à la holding de recevoir une rémunération pour ses fonctions de direction et pour les services techniques fournis. En revanche, si la filiale est une SARL, la convention doit être rédigée avec vigilance pour éviter la notion de double emploi. Il est recommandé de limiter la convention à la définition de la prestation de services techniques et de s’assurer que le dirigeant de la filiale exerce ses fonctions de direction de manière exclusive, sans partage avec la holding. Dans l’idéal, il est préférable de désigner un dirigeant différent pour la filiale et pour la holding.
Comment prouver l’animation effective de la filiale par la holding ?
Les décisions de justice récentes ont mis en évidence l’importance de la précision dans la mise en place d’une convention de service entre une holding et sa filiale. Sur la forme, cette convention doit exclure les fonctions de direction si le dirigeant est à la tête des deux sociétés. Sur le fond, il est nécessaire de prouver le caractère effectif de l’animation de la filiale par la holding, en se dotant d’organes dédiés et d’outils de traçabilité écrite. De plus, la détention d’un pourcentage significatif de parts est nécessaire pour exercer un contrôle sur la filiale lors des assemblées générales. Toutefois, un jugement récent a assoupli l’usage de la holding animatrice, en reconnaissant que cette dernière peut détenir des filiales de manière minoritaire et être animatrice de certaines d’entre elles. Enfin, la jurisprudence a également reconnu la possibilité pour plusieurs personnes morales ou physiques de co-animer une même filiale.